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Zur Mäßigung des Provisionsanspruches gemäß § 30b KSchG i.V.m. § 3 Abs. 4 MaklerG:

Zur Mäßigung des Provisionsanspruches nach § 30b KSchG iVm § 3 Abs. 4 MaklerG liegt mittlerweile eine durchaus reichhaltige, einzelfallorientierte Judikatur vor. Prinzipiell gilt, dass die Mäßigung des Provisionsanspruches dann zu erfolgen hat, wenn die Verdienstlichkeit des Maklers durch dessen Pflichtverstoß geringer als ohne diesen einzustufen ist (RIS-Justiz RS0111058). Das Ausmaß der Provisionsminderung hängt davon ab, in welchem Maße die Verletzung einer wesentlichen Pflicht die Verdienstlichkeit des Maklers gemindert hat. Die Mäßigung der Provision ist direkt proportional zu den Pflichtverletzungen des Maklers vorzunehmen (4 Ob 135/01h). Wie sich die Pflichtverletzung auf die Abwicklung des Geschäftes ausgewirkt hat, ist hingegen ohne Bedeutung (RIS-Justiz RS0115514). Die Provisionsminderung wegen eines Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 KSchG kann also nicht deshalb abgelehnt werden, weil das Geschäft (ohnehin) nicht anders abgewickelt worden wäre, hätte der Auftraggeber ein Hinweisblatt ausgefolgt. Es ist vielmehr zu prüfen, in welchem Maß die dadurch bedingte Minderung der Verdienstlichkeit eine Minderung der Provision bewirkt (4 Ob 135/01h).

Nach § 30b Abs. 1 Satz 1 KSchG hat der Immobilienmakler vor Abschluss des Maklervertrages dem Auftraggeber, der Verbraucher ist, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Immobilienmaklers eine schriftliche Übersicht zu geben, aus der hervorgeht, dass er als Makler einschreitet und die sämtliche dem Verbraucher durch den Abschluss des zu vermittelnden Geschäftes voraussichtlich erwachsenden Kosten, einschließlich der Vermittlungsprovision, ausweist („Nebenkostenübersicht“). Dem Verbraucher sollen die finanziellen Belastungen bewusst gemacht werden. Dazu gehören die Kosten der Vertragserrichtung, Übernahme einer Treuhandschaft, Grunderwerbssteuer, Eintragungsgebühr, Gemeindeabgaben, Dauerbelastung durch Kredite (selbst wenn der Makler sie nicht vermittelt), Hypothekarkredite, aber auch effektiver Jahreszinssatz, Anzahl, Höhe und Fälligkeiten der rückzuzahlenden Teilbeträge (3 Ob 69/05a). Ein Immobilienmakler hat aber auch einen Verkäufer auf die drohende Besteuerung des Veräußerungsgewinns hinzuweisen, idR aber nicht auch über steuerrechtliche Folgen, die eine umfassendere Kenntnis der sonstigen finanziellen Umstände des Auftraggebers voraussetzen (EBzRV 2 BlgNR 20. GP 39; Gartner/Karandi, Maklergesetz2 § 30b KSchG Rz 7). Die Information kann durch Aushändigung vorformulierter Merkblätter erfolgen, sofern diese alle genannten Angaben enthalten (SZ 71/177 = Wobl 1999/142 Anm Fromherz, Wobl 1999, 279); es genügt also, wenn im Hinblick auf die Höhe der Provision und die Nebenkosten (Grunderwerbssteuer, Eintragungsgebühr, Vertragserrichtungskosten) ein bestimmter Prozentsatz zB vom Kaufpreis genannt ist (u.a. Fromherz, MaklerG § 30b KSchG Rz 13 ff).

Die Höhe der Vermittlungsprovision ist gesondert anzuführen; auf ein allfälliges wirtschaftliches oder familiäres Naheverhältnis iSd § 6 Abs. 4 dritter Satz MaklerG ist hinzuweisen. Bei erheblicher Änderung der Verhältnisse hat der Immobilienmakler die Übersicht entsprechend richtig zu stellen. Erfüllt der Makler diese Pflicht nicht spätestens vor einer Vertragserklärung des Auftraggebers zum vermittelten Geschäft, so gilt § 3 Abs. 4 MaklerG. Nach dieser Gesetzesstelle kann der Auftraggeber einerseits Schadenersatz und andererseits, soweit dem Makler ein Provisionsanspruch zusteht, wegen Verletzung wesentlicher Pflichten auch eine Mäßigung nach Maßgabe der durch den Pflichtverstoß bedingten geringeren Verdienstlichkeit des Maklers verlangen (vgl. 1 Ob 304/02s).

Neben der in § 30b Abs. 1 MaklerG angeführten Verpflichtung zur Übergabe der Kostenübersicht hat der Immobilienmakler dem Auftraggeber auch die nach § 3 Abs. 3 MaklerG erforderlichen Nachrichten schriftlich mitzuteilen. Zu diesen zählen jedenfalls auch Umstände, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich sind. Die Beratungspflicht des Maklers gilt nicht nur im Verbrauchergeschäft; der Immobilienmakler muss selbst bei bloß nachweisender Tätigkeit den Auftraggeber zumindest über erkennbare Vor- und Nachteile des Objektes aufklären (SZ 71/78 = JBl 1998, 801 = MietSlg 50.242 = MietSlg 50.658 = NZ 1999, 335 mwN). Der Immobilienmakler verletzt seine Pflichten nicht nur dann, wenn er den Auftraggeber nicht aufklärt, sondern auch dann, wenn seine Angaben nicht richtig oder aufgrund ihrer Unvollständigkeit missverständlich sind (4 Ob 135/01h). Wenn die Sonneneinstrahlung bei der Besichtigung der zu vermittelnden Liegenschaft ein Gesprächsthema ist, ist zur Beurteilung der Minderung des Maklerhonorars auch eine Missverständlichkeit maßgeblich. Die Behauptung, dass die Sonneneinstrahlung „im Winter am Nachmittag nicht ideal ist“, lässt beispielsweise annehmen, dass die Sonne zwar früher untergeht, ihre Strahlen am Vormittag die Liegenschaft allerdings erreichen. Damit wird keine ausreichende Aufklärung über das völlige Fehlen jeder Sonneneinstrahlung während mehrerer Wochen im Winter vorgenommen (4 Ob 135/01h). Das völlige Fehlen der Sonneneinstrahlung während mehrerer Wochen im Winter ist wiederum ein erheblicher Nachteil, die falsche Information über die Sonneneinstrahlung stellt daher eine wesentliche Vertragspflichtenverletzung dar, die zur Provisionsminderung führt, wenn sie vorwerfbar ist (4 Ob 135/01h). In der Entscheidung 2 Ob 142/11p forderten die Kläger Schadenersatz sowie die Rückzahlung der dem Beklagten bezahlten Maklerprovision mit der Begründung, sie seien entgegen § 30b KSchG nicht schriftlich darauf hingewiesen worden, dass die ihnen vermittelte Liegenschaft über keine rechtlich gesicherte Zufahrtsmöglichkeit verfügt habe. Die Liegenschaft hätte daher mit Verlust weiterverkauft werden müssen und hätten die Kläger diverse frustrierte Verfahrens- und Ankaufskosten zu tragen gehabt. Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab. Der OGH ordnete die Zufahrtsproblematik § 30 Abs 2 KSchG zu, wonach der Immobilienmakler dem Auftraggeber die nach § 3 Abs 3 MaklerG erforderlichen Nachrichten schriftlich mitzuteilen hat. Nach den Feststellungen hatte der Mitarbeiter des Maklers die Kläger über die Zufahrtsproblematik mündlich unterrichtet (die Kläger hätten die Liegenschaft auch im Falle eines schriftlichen Vermerks gekauft). Der OGH sah keinen Korrekturbedarf und wies die außerordentliche Revision der Kläger zurück. Damit stellte der OGH im Gegensatz zur strengen Rsp zu § 30b Abs 1 KSchG hinsichtlich der Pflichten nach § 30b Abs 2 KSchG fest, dass eine Verletzung des Schriftformgebotes dann keine Provisionsminderung zur Folge hat, wenn der Makler seinen Aufklärungspflichten wenigstens mündlich nachgekommen ist und das Geschäft ohne (formale) Pflichtverletzung des Maklers nicht anders abgewickelt worden wäre (Kothbauer, immolex 2012, 128).

In der sehr aktuellen Entscheidung vom 25.5.2016 zu 9 Ob 74/15w hat die Mitarbeiterin der Maklergesellschaft zwar nicht den zum Wohnungseigentum gehörigen Parkplatz sondern einen unrichtigen Parkplatz gezeigt; dieser Irrtum wurde jedoch vor Vertragsabschluss aufgeklärt. Die Ausgestaltung des Objektes in natura war durch die Besichtigung und aufgrund der Übergabe des Nutzwertgutachtens auch im Hinblick auf die Parifizierung bekannt. Die Immobilienmaklerin hat selbst eine Provisionsminderung vorgenommen, welche das Berufungsgericht als ausreichend erblickt hat. Der OGH hat in diesem Fall die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht revidieren müssen, da eine Einzelfallbeurteilung vorliegt und einen Zurückweisungsbeschluss vorgenommen. Im Ergebnis ist in der aktuellen Entscheidung keine über die von der Maklerin selbst vorgenommene Minderung hinausgehende Preisminderung für angemessen erachtet worden.