Ausfallsbürgschaft und Löschung des Hauptschuldners aus dem Firmenbuch

Anmerkungen zu OGH in 5 Ob 118/20v

Während Banken zur Besicherung von Krediten oder Darlehen die „Bürge- und Zahlerhaftung“ gemäß § 1357 oder die mitschuldnerische Haftung gemäß § 1347 ABGB bevorzugen – zumal bei Fälligkeit der Kreditforderung die Bank „sofort“ auf den „Bürgen und Zahler“ und / oder den Mitschuldner greifen kann – erlangt die „Ausfallsbürgschaft“ vor allem in diversen gesetzlichen Vorschriften Bedeutung: Gemäß § 98 EheG kann das Gericht bei Scheidung einen der vormaligen Ehegatten zum Hauptschuldner und den anderen zum Ausfallsbürgen beschlussmäßig bestimmen. Auch nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz haftet der Beschäftiger gemäß § 14 AÜG im Ergebnis als Ausfallsbürge.

Die Subsidiarität der Ausfallsbürgschaft ist dadurch gekennzeichnet, dass die Forderung beim Hauptschuldner uneinbringlich sein muss, was zunächst bei einer – nach Klagsführung – erfolglosen Exekution anzunehmen ist. Maßnahmen gegenüber dem Hauptschuldner sind gemäß § 1356 ABGB auch dann nicht notwendig, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners Insolvenzverfahren eröffnet wurde; der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die Abweisung des Konkursverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens gleichgestellt.

Ebenso ist ein Vorgehen gegen den Hauptschuldner dann nicht erforderlich, wenn der Hauptschuldner gemäß § 1356 ABGB „unbekannten Aufenthaltes“ ist.

In Fortführung dieser Judikaturlinie hat der OGH in 5 Ob 118/20v festgehalten, dass die Löschung des Hauptschuldners aus dem Firmenbuch dem in § 1356 ABGB angeführten „unbekannten Aufenthalt“ gleichzuhalten ist.